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美国学者纳夫辛格曾言：“文化信仰在世界各国都是重要的社会基础问题，它支配着底层人民的日常生活。所以，文化法将变得重要而复杂。”近年来，欧美诸国因移民问题导致的文化冲突等问题不断涌现，“法律与文化”课题研究蔚为时代之潮流。中国共产党第十八届四中全会报告提出了“建立健全文化法律制度”的重要目标，“文化法”逐渐成为中国社会各界共同关注的重要话题。近年来，法学界同仁于文化法领域时有力作问世，不过多以论文为主，少有著作对此展开系统、深入之论述。2015年，武汉大学法学院著名学者秦前红教授在中国政法大学出版社推出《法律能为文化发展繁荣做什么》一书，恰好填补了这一理论空白，堪称中国文化法学领域的“拓荒之作”。
对文化政策进行规范的最佳选择
书中，秦前红教授明确指出：“法律制度本来是凝结在文化和法律所赖以生长的传统之中的，而文化权或文化权利的产生和法理发展却是将法律从文化之中抽离出来并从实在法的角度俯瞰文化现象本身并试图对文化加以规范和保护。”近二十年来，中国法学界研究法律文化者众多，而持论者对中华传统法文化多以批判为主，甚至以中国传统伦理观念为法治进步之桎梏，必欲除之而后快。然则，“文化”概念内涵丰富，其在一般意义上乃“人类整体或特定族群生存、发展所形成之历史积淀及精神纽带”，它是任何族群的个体均无法超越的“生存样态”。因而，“传统文化”或可在历史发展中不断地“吐故纳新”，但是除非社会个体完全离弃原有族群并融入另一种社会文化，“文化”作为“人民的集体生存方式”，必定无法经由某种特定意图下的“革命”，而实现“脱胎换骨”乃至“肤发全改”的“全盘改变”。因此，英国学者麦克法兰提出：“中国未来面临的中心问题是，怎样做到一方面保持自己独特的文化和个性，屹立于风诡云谲的21世纪，另一方面充分汲取西方文明所能提供的最佳养分。”相对于德国历史法学派对于法律传统及文化传统的睿智、自信与豁达，中国近代以来的改革者或者革命者在民族生存的巨大压力下，往往非常急迫地希望通过“文化变革”推进“法律变革”，最终实现“社会变革”或者“社会现代化”。譬如，冯友兰先生中西文化之区别的探讨，先后经历了“地域之别”、“古今之别”、“社会类型之别”（即“生产家庭化”与“生产社会化”的区别）等三个不同的认识阶段。然则，此种“中西文化差异”的论点，实质上内含“文化变革”之立场，同时也预设了以行政手段强制改造传统文化及传统社会、经济的政治规划，往往会罔顾社会个体的文化权利，肆无忌惮地贬低中华传统文化，乃至贬低中华民族本身，从而蜕变为形形色色、稀奇古怪的“白人种族优越主义”或者“西方文化优位论”。是故，中国法学界研究法文化者虽多，研究文化法者却较为少见，其中敢于提出以“法治”之形式保护“文化的多样性”，保护中国固有文化传统，促进各种文化交融、发展的法学论点，则是更为罕见！秦前红教授在比较了海峡两岸数十年的文化政策后，精辟地指出：“在‘文化国’框架下，无论极度破坏固有的文化还是将固有文化奉为至尊都会对文化多元的发展产生相当消极的影响。就前者而言，破坏固有文化会使得国家腐蚀了其本身得以存立的土壤，这也是对人民在文化上自我决定和自我实现的最为严重的侵犯；就后者而言，极力甚至强力推行固有文化，则泯灭了社会上各种文化间平衡和交融的自然发展，这是对土著文化或者弱势文化最为严重的侵犯。因此，在文化国的框架下，法治无疑是对文化政策进行规范的最佳选择。”这一论断，对于海峡两岸数十年的文化政策做了极为精要的总结，于历史发展的广阔视野中把握文化法治之重要价值，从而发掘概括出超越具体问题的振聋发聩之见解。
以法治管文化
中国共产党在长期的革命过程中，形成了“党管文化”、“公办文化”的传统。因而，在当下中国，文化行政部门等政府机关往往长于“以行政手段办文化”，却短于“以法治方式管文化”。长此以往，文化企业往往擅长应对政府之检查与监督，“文化受众”反而成为“文化市场中被遗忘的群体”。近几年中，文化产业在中国诸多产业中异军突起、逆势而上，凸显出中国文化产业之巨大的市场潜力与发展空间。为此，社会各界均对文化产业的发展寄予厚望！然则，如何通过文化市场的法律管制措施与文化产业的法律促进措施，释放中国文化产业发展的巨大潜力，重塑中国“文化大国”、“文化强国”的历史形象，是中国文化法学者所必须回应的时代课题。秦前红教授在深入分析中国政府文化职能转变的方向和路径等问题之后，明确提出了“文化管理职能”改革的整体方案：“文化管理的总体思路，实现由‘高门槛、重审批’向‘低门槛、重监管’转变”；“文化管理的职能范围，实现从权力高度集中向限制权力、提高能力转变”；“文化管理的职能方式，实现从行政方式向法律、经济手段为主转变”。此中原理，于《文化产业促进法》等相关文化立法大有裨益。亦如秦老师在书中所言，文化市场法律机制当以“自由”为理念，文化服务保障机制或者“最低文化权益保障机制”则须以“公平”为取向。在阐发“文化事业的法律原则”之后，本书进而清晰描述了“政府文化给付义务体系”及“公共参与机制”，虽然没有具体涉及中国当前正在讨论的《公共文化服务保障法（草案）》，但是其于公共文化服务法的原理体系之构建，则颇有理论建树之功！至于“文化立法权限的调整与界定”，乃至“文化基本法”、“文化产业”及“公共文化服务”等法律建制之展望及规划，均是本书经由前文之详细阐述后顺理成章得出的精彩论点。不过，因文化法体系极其芜杂，今日文化法学犹属草创基业之时，学界同仁对此多有不同之见解，本书虽有论及，似有意犹未尽之感。质言之，本书主张将文化法律制度划分为“文化事业”与“文化产业”两个部分并进行分别立法，虽然有政策依据，仍似有过于粗略之缺憾。笔者认为，文化法体系至少有如下四个部分构成：第一，“文化宪法”及其“直接相关法”，主要体现为宪法文本中有关“文化基本权”、“文化基本国策”、“国家文化权”等条款，以及“少数人语言权利保护”、“原住民保护”等相关权利保护立法，等等；第二，“文化财产法”等“文化私法”，主要体现为“知识产权法”与“文化遗产法”等，譬如《著作权法》、《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》等等；第三，“文化服务法”、“文化管制法”等“文化公法”，如《公共文化服务保障法》、《博物馆法》、《图书馆法》、《音像制品管理条例》等等；第四，“文化产业促进法”等“文化公私混合法”，如《文化产业促进法》及其配套的文化企业特殊组织、财政、税收、金融等相关法律、法规与规章等等。“文化法”作为一个新的“法律领域”，不同于传统部门法学那样，需要以某一特定的法典或者法院等实施机制作为其“跑马圈地”之标识。毋宁说，文化法学之理论建构，主要是基于文化立法及文化保护之需要，对于传统部门法学所遗漏或者忽略的特定议题，所做的“拾遗补缺”、“价值重估”、“体系再构”等工作。此种理论研究，或能弥补以往立法规划及法律建制之缺失，克服各传统部门法在文化法规范实施机制上“各自为政”之弊政，建立文化诸领域中“无缝对接”的法律规制机制。
近代以来，中华文化在西方文明冲击下陷入整体危机时，武汉大学著名鄂籍学者秦前红教授以数年之功，完成中国文化法学的拓荒之作《法律能为文化发展繁荣做什么》，明言文化发展繁荣的法治之道，暗含中国文化复兴的法学原理，其中深意，当为法学界同侪所关切！
（作者系中国文化法研究中心执行主任、教授）
（来源：《社会科学报》总第1534期3版）
